作者:  本所执行主任   徐谦

争议的问题：

  1.凡是代购者均属于帮助他人出售或者购买毒品的性质，均应以贩卖毒品罪的共犯处罚？还是应当因托购者为吸食者还是贩卖者的不同而有不同定性？

  2.是否牟利对定罪有何影响？

不同的观点：

  第一种观点——均应以贩卖毒品罪的共犯处罚

  ——见王登辉文 《构成贩卖毒品罪无需以牟利为要件》

文章部分抄录如下:

 代购毒品的认定

 代购毒品的人是否构成贩卖毒品罪的共犯，是一个普遍存在争议的问题，其焦点即代购者有无牟利目的。代购者收受300元毒资和50元路费，在100米外购得市价300元的毒品交还托购者——人们一般不认为代购者构成犯罪。如果代购者收受300元毒资和700元路费，在100米外购得市价300元的毒品交还托购者——人们会觉得存在牟利的目的，构成贩卖毒品罪。如果代购者、托购者均称代购者只收受1000元路费，在100米外倒贴300元购得市价300元的毒品，无偿赠送给托购者——人们会觉得这种荒谬的辩解不足采信。若由代购者先垫资或者赊购，对代购者的行为定性会争议更大。那么，毒资与路费的关系如何？路费应低于毒资多大比例才是正常的“路费”，高于这个比例就存在牟利目的呢？这大概是无解的。换一个角度，认为代购者在帮助托购者买入毒品时也帮助毒贩卖出了毒品——即使代购者是托购者的朋友且与毒贩素不相识，也未尝不可。代购者可以大致分为两类：一类是代购者受托购者指使，托购者确定毒品的种类、数量及价格，行动的时间、路线、联系方式等，代购者只起接头、跑腿的作用；另一类是代购者掌握了相应渠道，托购者(通常是吸毒者)有求于他。无论代购者是否具有可替代性，其对促成毒品交易均起了牵线搭桥的作用，不可低估。立法或司法解释宜规定：帮助他人出售或者购买毒品的，以贩卖毒品罪的共犯处罚。

 第二种观点——应当因托购者为吸食者还是贩卖者的不同而有不同定性

——见王东海文 《代购毒品收取部分为酬劳如何定性》

文章部分抄录如下：

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年大连纪要）中规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”。但是从该规定来看，代购者收取部分毒品作为酬劳是否属于从中获利，变相加价贩卖毒品存在争议。实践中，各地的认定标准也存在较大差异。为此，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉纪要，2015年5月18日印发）进行了进一步的明确，规定“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”根据该规定，对于应吸毒人员要求为其代购仅用于吸食的毒品的情形，收取部分毒品作为酬劳的，行为人只有具有将收取的部分毒品进行进一步的贩卖的目的，才能认定为从中牟利。即如果行为人不具有将收取的毒品进行贩卖的目的，而是用于吸食等目的的，不应认定为从中牟利变相加价贩卖毒品，不能认定为贩卖毒品罪。当然，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的数量标准的，应对托购者和代购者以非法持有毒品罪的共犯论处。

    综上，笔者认为，针对代购毒品收取部分为酬劳的行为如何定性，应当以代购者的主观目的和毒品数量确定。代购者收取毒品的目的是为了进一步贩卖的，认定为贩卖毒品罪；收取毒品不是为了贩卖，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的数量标准，对托购者和代购者以非法持有毒品罪定罪处罚；同时触犯两个罪名的，按照想象竞合犯原则处理，择一重罪处断。除此之外的情形，不能认定为犯罪。

本人意见：同意第二种观点，不做赘述，具体可细研两个文件，一是、最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日） 法【2008】324号。二是、最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》 (2015年5月18日)  法【2015】129号。

注：本文引用文章均转载于《人民法院报》，只为学习用，如有不当敬请谅解，并请查阅原文，以原文作者原意为准。